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Direito em movimento
O significado do 18 de maio para o combate à exploração sexual de crianças e adolescentes
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OPINIÃO
1 - Introdução
No Brasil não existe uma unificação das regras que tratam especificamente do processo tributário, como é o caso de países como Alemanha e Portugal. As relações tributárias no Brasil são instituídas pelo Código Tributário Nacional, e as execuções fiscais pela Lei de Execuções Fiscais que, em muitos aspectos, se distancia da execução civil, a exemplo da situação do contribuinte que, enquanto devedor, é o único cujo credor exerce tríplice função na relação da obrigação: criador, executor e julgador. E ainda, a desnecessidade do aceite do devedor para a execução, uma vez que os títulos da Fazenda gozam de presunção de liquidez e certeza.
Assim, conquanto o doutrinador trate a Fazenda como a parte que necessita do tratamento diferenciado no processo, para que haja o equilíbrio da relação processual, veremos que é o contribuinte que se encontra no lado mais fraco da corda, na medida em que é o Estado que exerce e domina a relação fiscal, porquanto produz a lei instituidora de tributos; executa seus comandos (é o sujeito ativo da relação de crédito); na condição de credor, executa o título por ele constituído, e ainda julga os litígios nos quais figura como parte.
Sob esse prisma, veremos que as alterações promovidas nas execuções civis pela nova lei surtem pouco efeito nas execuções fiscais, não só por ser aplicada subsidiariamente, uma vez que existe legislação especifica sobre o tema, mas também porque a Procuradoria da Fazenda Nacional sugere a aplicação da denominada "teoria do diálogo das fontes", fazendo prevalecer a ideia de que o Estado é o polo que necessita de proteção, e assim, titular de privilégios
A recuperação de créditos fiscais foi especificamente regulamentada somente em 1888, pelo Decreto 9.885 que, apesar de manter a exigência de um processo de conhecimento anterior, inovou algumas questões preliminares da execução.
Passou meio século até que surgisse a primeira tentativa de instituir uma forma diferenciada e única para a cobrança de todos débitos fiscais e, em 1938 veio o Decreto-Lei 960 que, ainda que de maneira simplória, ditava as primeiras regras da execução dos créditos fazendários de todos os entes.
Este Decreto foi consequência direta da proclamação da República, e consequente competência da União para legislar sobre o processo, ressalta Grinover, "ditada constitucionalmente em 1934, tornou-se necessária a preparação de um novo Código de Processo Civil" (01); e no Código de 1939 surgiram a ação executiva para créditos extrajudiciais e o concurso de credores, além da reestruturação da ação de execução que passou a se iniciar com a citação para pagamento em vinte e quatro horas sob pena de penhora, seguida pelo processo de conhecimento que decidiria sobre o título extrajudicial.
Com severas críticas lançadas pela doutrina e o surgimento de várias leis extravagantes, tornou-se necessária a reformulação do Código de 1939, que deu origem ao Código de Processo Civil de 1973 composto por cinco livros que regem, respectivamente o processo de conhecimento; o processo de execução; o processo cautelar; os procedimentos especiais; e as disposições finais e transitórias, neste contexto, o Decreto-Lei 960 de 1938 foi revogado dando lugar à ação de execução fiscal.
Diante da pouca agilidade propiciada pelo novo código, o processo de execução fiscal ganhou novo regramento, pela promulgação da Lei 6.830 de 1980 durante um período de forte instabilidade política, permeado por um total desrespeito para com as atuais garantias constitucionais, estabeleceu os termos e formas das cobranças das dívidas tributárias.
Em 1988, entrou em vigor da Constituição Federal atual que, prezando pelo Estado Democrático de Direito, instituiu direitos e garantias fundamentais aos cidadãos. Logo, conquanto tenha sido recepcionada, a aplicação da Lei 6830/80 ficou condicionada à análise concomitante da Constituição Federal e do Código de Processo Civil, o que não afastou o tratamento diferenciado percebido pela Fazenda na cobrança.
Até 2005, raras foram as alterações feitas ao processo ou procedimento destinado à recuperação de divisas devidas ao Estado, entretanto como espécie do gênero execução de quantia certa, previsto no Código de Processo Civil, ainda que a exigência de crédito tributário (a partir de seu lançamento), decorra do disposto no Código Tributário Nacional, aplica-se subsidiariamente à execução fiscal o determinado para o gênero.
Em 2005 foi editada a Lei 11.232 e em 2006 a Lei 11.382. A primeira regulamenta o procedimento da execução de títulos judiciais, que passou a ser denominado cumprimento de sentença; a segunda disciplinou de modo restrito a execução de títulos extrajudiciais que entre outras mudanças, alterou a ordem de bens penhoráveis, modificou a lista dos bens impenhoráveis, a sujeição dos bens dos sucessores, e regulou a penhora 'on line'. Com isso, a efetivação de uma obrigação segue agora por caminhos diversos, dependendo da natureza do título em que se baseia.
2 - Pessoa jurídica
Uma pessoa jurídica ou pessoa moral é um sujeito de direitos e obrigações que existe fisicamente mas não como indivíduo, e sim como instituição e que é criada por uma ou mais pessoas físicas para cumprir um papel.
Em outras palavras, uma pessoa jurídica é todo ente com capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações e que não seja uma pessoa física. Assim, junto às pessoas físicas existem também as pessoas jurídica, que são entidades às que o Direito atribui e reconhece uma personalidade jurídica própria e, em consequência, capacidade para atuar como sujeitos de direito, isto é, capacidade para adquirir e possuir bens de todas as classes, para contrair obrigações e exercitar ações judiciais.
Dessa forma, entende-se por personalidade jurídica aquela pela qual se reconhece uma pessoa, entidade, associação ou empresa, capacidade suficiente para contrair obrigações e realizar atividades que geram plena responsabilidade jurídica, frente a si mesmos e frente a terceiros.
A personalidade jurídica não coincide necessariamente com o espaço da pessoa física, é mais amplo e permite atuações com plena validade jurídica a entidades formadas por conjuntos de pessoas ou empresas.
As pessoas jurídicas nascem como consequência de um ato jurídico (ato de constituição), segundo um sistema de mera existência, ou pelo reconhecimento que delas faz uma autoridade ou órgão administrativo ou por concessão. Em ambos os casos pode existir um requisito de publicidade, como a inscrição em um registro público.
Tradicionalmente recusou-se a possibilidade de que uma pessoa jurídica tenha responsabilidade penal por um delito. O argumento é que o dolo ou a culpa não pode recair sobre ela, mas nas pessoas físicas que estão por trás de uma pessoa jurídica e tomam as decisões. Segundo esta concepção doutrinal, a pessoa jurídica seria só responsável civilmente, isto é, teria que ressarcir danos e prejuízos. Alem disso, historicamente a teoria do delito construiu-se sobre a base da pessoa natural.
Na atualidade, no entanto, existem ordenamentos onde é possível sancionar penalmente uma pessoa jurídica por um delito. Conquanto não podem ser impostos todos os tipos de penas, existem algumas, como as pecuniárias ou as inabilitações que podem ser adequadas para os delitos econômicos ou tributários. Não obstante, parte da doutrina considera estas situações como próprias do direito administrativo sancionador e não do direito penal.
De toda maneira, geralmente no Direito Penal se aceita a possibilidade de exigir responsabilidade penal a uma pessoa jurídica, enquanto no Direito Civil, só alguns países, como Itália, Alemanha ou Espanha ou França admitem-no.
2.1 - Processos executivos
Os processos executivos são aqueles que prevê a legislação para executar sentenças de condenação que não foram cumpridas ou, para executar títulos extrajudiciais, como exemplo, os boletos de dívidas ou certificados de dívidas, ou seja, o processo de execução tem por finalidade fazer efetiva a sanção imposta por uma anterior sentença de condenação que, como tal impõe ao vencido a realização ou omissão de um ato, quando este não é voluntariamente realizado ou ignorado por aquele.
Basicamente trata-se de um julgamento sumário, no qual não existe revisão judicial a respeito da procedência do reclamo efetuado pelo fisco.
Antigamente era conhecido por sua celeridade como julgamento ou procedimento de urgência. Em um processo executivo ortodoxo seria aquele no qual nenhuma defesa possa ser proposta, porquanto ao mandamento de pagamento e embargo, seguiria o arremate e cobrança da dívida e o único modo do evitar consistiria em pagar a dívida.
O processo executivo carateriza-se pela existência de uma estreita margem de conhecimento por parte do juiz interveniente, diferente dos julgamentos de conhecimento onde o juiz tem amplas faculdades para conhecer o objeto do litígio.
No processo de execução, em princípio, não é atinente à função do juiz indagar a respeito da causa da obrigação, em razão da existência de um título que faz verossímil o direito do credor, mas que só deve ser limitado à análise do título e, à sustentação das exceções opostas pelo devedor, como passo prévio à sentença que se dite para fazer cumprir a obrigação devida.
Trata-se de um julgamento sumário, no qual não existe revisão judicial a respeito da procedência do reclamo efetuado pelo fisco.
2.1.1 - Pressupostos do julgamento ou pressupostos processuais
Os pressupostos do julgamento ou processuais, inerente de todo julgamento executivo, são três:
1) A existência de um título juridicamente hábil para habilitar a execução;
2) Uma ação ou via que permita levar adiante a execução;
3) Um patrimônio executável.
Passamos a determinar as caraterísticas que deve reunir o título que habilita a procedência da execução fiscal.
O Art. 2º da Lei nº 6.830/80 estabelece que o título hábil para iniciar ação executiva é a inscrição na Divida Ativa onde se deixa constância da obrigação exigível ao devedor. O art. 38 da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei das Execuções Fiscais), dispõe que:
"A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida (...)."
Qualificada doutrina assinala que a inscrição na divida ativa, não é, nem poderia ser, o título necessário e suficiente para a procedência da execução fiscal, sendo que o verdadeiro título executivo vem constituído pelo momento que precede ao livramento da inscrição da dívida.
Pelo exposto caberia concluir que a dívida, que é expedida pelo próprio Estado credor, reviu o caráter de um ato administrativo e em consequência deve ser o resultado de uma decisão fundada conforme às disposições processuais administrativas pertinentes.
2.1.2 - Execução
O modelo utilizado pelas sociedades mais primitivas era a auto tutela, que cuidava única e exclusivamente da defesa dos interesses privados, representando maior perigo para a sociedade.
Resume Cândido Rangel Dinamarco que:
"em tal modelo, cada um faz valer seu interesse na medida de sua força e não de seu direito, sem necessidade de demonstrar a um terceiro imparcial a procedência de sua pretensão (...) como facilmente se compreende, por um lado pratica-se excessos, com a imposição de sacrifícios a quem não deve, ou de sacrifícios desumanos, ou superiores ao débito; e, por outro, permite-se que fiquem sem proteção os direitos de quem não tem força suficiente para arrebatar aos adversários o que lhe é devido, ou os de quem não se dispões à prática da violência".(02)
O processo de execução é O meio coercitivo pelo qual o credor de determinada obrigação busca satisfação de direito líquido, certo e exigível. Consigna Araken de Assis que "o ato executivo possui a virtualidade de provocar alterações no mundo natural. Objetiva a execução, através de atos deste jaez, adequar o mundo físico ao projeto sentencial, empregando a força do Estado" (03).
Nesses termos, o direito do credor pode ser aquele declarado pelo Judiciário em sentença no processo de conhecimento, ou o direito pré-constituído que possibilita a execução forçada sem a fase de conhecimento, embasada no título extrajudicial, cujo rol taxativo está no art. 585 do Código de Processo Civil.
Seja qual for a natureza do título exequendo, e o resultado pretendido (fazer, não fazer, entrega de coisa certa), o processo executivo é norteado por princípios fundamentais e informativos, que são as diretrizes basilares de qualquer sistema jurídico e serão abordados a seguir.
3 - Motivação das decisões judiciais
Segundo os incisos IX e X do artigo 93, da Constituição Federal de 1988, todas as decisões do poder judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, estendendo o preceito às decisões administrativas dos Tribunais, que, igualmente, terão de ser motivadas. Exsurge, então, a motivação como instituto essencial desse processo político institucional, a possibilitar ao Estado a necessária solidez democrática para agir com justiça e transparência.
3.1 - Contraditório e ampla defesa
Como observa Elpídio Donizetti (04), "o contraditório existente na execução é limitado, restringe-se a aspectos formais do título ou à própria execução, como, por exemplo, o valor dos bens penhorados, jamais ao direito consubstanciado no título". A parte exercita o direito subjetivo à ação para obter a satisfação de direito já definido no título executivo.
No entanto, "o executado tem o inequívoco direito de ver seu patrimônio, composto de bens materiais ou imateriais, retirado de sua esfera jurídica com a estrita observância das prescrições dos procedimentos antecipadamente previstos em lei" (05), o que inclui, por óbvio, o seu direito à ampla defesa e contraditório, manifestado no direito de opor-se à execução por meio de embargos. Nesse sentido são as lições de José Frederico Marques:
"Mas, no processo executivo, o devedor não pode atacar, contestar ou impugnar a validade e eficácia do título executivo, para livrar-se dos atos de coerção processual sobre seu patrimônio. Não se ajusta à índole da execução forçada, à sua estrutura processual e respectivo procedimento, a formação, em seu seio, de litígio a ser resolvido por meio de processo de conhecimento. E como o devido processo legal impõe que, em certas circunstâncias, dê-se ao devedor o direito de opor-se à execução, surgiram os embargos do executado, como instrumento específico para exercer ele sua defesa e atacar o título executivo"(06).
Verificamos assim que, conquanto no processo executivo, o contraditório seja mais limitado, o legislador cuidou de resguardar o direito do executado ao devido processo legal, conferindo-lhe a oportunidade de questionar o próprio título executivo por meio de ação própria, qual seja, os embargos à execução.
3.1.1 - Princípio da responsabilidade patrimonial
O princípio da patrimonialidade ou da responsabilidade patrimonial do devedor, tal como tradicionalmente concebido, atribui à execução caráter real, porque incide, via de regra, sobre o patrimônio do devedor (07).
Trata-se de princípio já mitigado na atualidade, pois a noção de responsabilidade patrimonial do devedor vem sendo substituída pela ideia de responsabilidade executiva, que abrange, como acima se viu, responsabilidade patrimonial e, em alguns casos, pessoal (como nas hipóteses de prisão civil (art. 5º, LIV, da CF/88). As hipóteses de execução indireta também dão a exata medida de que os meios executórios de coerção nem sempre se dirigem ao patrimônio do executado, podendo recair, por vezes, sobre sua própria pessoa (08).
Essa noção moderna de responsabilidade executiva tem por objetivo propiciar ao credor o melhor resultado que se pode esperar do processo de execução, que é o cumprimento da obrigação pelo próprio devedor, seja pela entrega do bem devido, seja pelo pagamento da quantia certa cobrada.
3.2 - O processo de execução fiscal e suas especificidades
Como já mencionado, a execução fiscal não é tratada pela legislação como mera execução de título extrajudicial. Seu andamento é regido por lei especial, a Lei de Execuções Fiscais, que lhe confere diversas peculiaridades, aplicando-se as disposições gerais apenas subsidiariamente.
Os elementos que diferenciam a execução que tem no polo ativo a Fazenda ou suas autarquias são: a presunção de liquidez e certeza da CDA (título exequendo); a possibilidade de substituição ou emenda da CDA até o julgamento em primeira instância; o prazo para pagamento da execução ou garantia do juízo; a ordem de preferência do penhor; a necessidade de intimação pessoal do representante da Fazenda Pública; a forma de contagem e prazo para embargos; não sujeição a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, ressalvada a hipótese de concurso entre pessoas de direito público; e a isenção de custas processuais e emolumentos.(09)
O processo de execução fiscal, tem por objeto a recuperação de créditos fazendários. O artigo 2º da LEF, estabelece que constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320/64, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes do Estado, bem como os valores cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, em todos os casos, inclui-se a atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
Nas brilhantes palavras de Araken de Assis:
"Os créditos não-tributários, enumerados exemplificativos no art. 39, §2º, da Lei 4.320/1964, decorrem de quaisquer dívidas de particulares perante o Poder Público, enquanto os créditos tributários resultam da falta de pagamento de tributos e seus encargos. Os créditos não-tributários, e bem assim os das autarquias, se equiparam, por força do art. 2º, §1º, da Lei 6.830/80, aos créditos tributários. Inexiste, aí, qualquer inconstitucionalidade.
(...)
A dívida tributária se origina, a teor do art. 201 do CTN, de 'crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento pela lei ou por decisão final proferida em processo regular'. Compreende impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145, I a III, da CF/1988). Inclui, igualmente, empréstimos compulsórios e contribuições sociais (art. 3º do CTN), multas tributárias, moratórias ou penais (art. 134, parágrafo único, do CTN), e os juros moratórios, que se acrescem ao principal (arts. 161 e 201 do CTN)"(10).
No art. 2º do mesmo diploma, encontra-se a previsão do controle administrativo de legalidade, estabelecendo os requisitos para a formação do título exequendo, que deverá ser verificado por ora o competente para aferir sua liquidez, exigibilidade e certeza.
Diferentemente do que ocorre na execução civil, em que o devedor anui expressamente o título, ao assinar o cheque, nota promissória ou contrato, para que este tenha qualidade executiva na execução dos créditos fazendários o título que embasa a execução fiscal é formado unilateralmente, o que merece considerações aprofundadas, diante do questionamento da aplicabilidade de medidas extremas apresentado no presente estudo.
4 - Proibição de prova ilícita
A doutrina faz a importante observação, no que se refere ao problema da admissibilidade ou não da prova ilegal, seja prova ilícita ou ilegítima. Deste modo, tem-se que a liberdade da prova, esta entendida como o direito que têm as partes de provar, por qualquer meio idôneo e legítimo, os fatos que alegam, não é irrestrita, já que encontra limitações impostas pela Constituição Federal e por leis infraconstitucionais. Destarte, embora o direito à prova seja assegurado constitucionalmente, observa-se que não é este direito absoluto.
Esta limitação à liberdade probatória encontra fundamento quando a lei, ponderando valores, vem a considerar certos interesses de maior valor que a simples prova de determinado fato. Neste sentido, os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana estariam a impedir que a busca da verdade se dê mediante meios que fossem reprováveis dentro de um Estado Democrático de Direito.
Sempre houve dissenso doutrinário e jurisprudencial no tocante à admissibilidade da prova ilícita ou da prova ilegítima no processo penal. Embora o artigo 5º, LVI da Carta Magna diga expressamente que são não inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícitos, nem sempre é isso que ocorre.
Em razão de ter tido sua infância e juventude marcada pelo regime da ditadura que assolou o país por duas décadas, o legislador constituinte guardou indisfarçável receio dos métodos utilizados em referido período, o qual ficou marcado pelo grande desrespeito aos direitos individuais. Desta feita, presume-se que, temendo novas violações, através da Carta Magna, buscou o legislador colocar freios aos impulsos arbitrários daqueles que ainda não haviam-se acostumado a conviver em sociedade democrática. Assim, referido dispositivo constitucional, dentre outros, serviria para prevenir o cometimento de novos ataques aos valores essenciais ao Estado Democrático de Direito e punir, com extremo rigor, a violação dos direitos humanos.
5 - As alterações promovidas pela lei 11.382/06 e a sua aplicabilidade nas execuções fiscais
A Lei 11.382/06 regulamentou a execução fiscal de títulos extrajudiciais, promovendo maior celeridade ao processo e estabeleceu regras que permitem a efetiva implementação do crédito.
Dentre as diversas mudanças promovidas pelo novo ordenamento, podemos destacar: possibilidade do oficial de justiça fazer as avaliações do bem penhorado; alteração do prazo para três dias, contados da citação, para pagamento da dívida e previsão de citação na pessoa do advogado do executado; constrição de bens sujeitos à registro público a pedido do exequente logo na distribuição da execução; fraude à execução e responsabilidade pela constrição de bens sujeitos a registro público; modificação da lista dos bens impenhoráveis e alteração na ordem legal dos bens penhoráveis e da substituição da penhora; alterações no procedimento da citação e da penhora inicial pelo oficial de justiça; previsão da penhora 'on line'; ampliação e simplificação das formas de expropriação - A preferência pela adjudicação e a inclusão da remição de bens; cabimento dos embargos; permite-se o parcelamento da dívida em seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros moratórios; estabeleceu a forma de pagamento dos bens colocados a leilão; inversão da regra geral: os embargos não serão recebidos no efeito suspensivo e prosseguimento da execução mesmo com a atribuição de efeito suspensivo aos embargos; a busca pela celeridade e efetividade do provimento jurisdicional é sempre digna de aplausos e, conquanto não sem críticas de alguns doutrinadores, tem-se que as alterações são extremamente benéficas aos credores, que já estavam acostumados a "comprar e não levar".
Assim, a modernização dos institutos que cuidam da execução se apresenta como verdadeiro avanço do direito brasileiro, na busca da proteção dos direitos dos credores.
Diante dos benefícios introduzidos pela nova Lei de Execuções de Títulos Extrajudiciais, foi natural a pretensão fazendária de se ver beneficiada pelos novos institutos, invocando a aplicação subsidiária do CDC prevista no art. 1º da LEF.
Não se discute que a lei 6830/80 é legislação especial, e que na sua falta ou omissão, aplica-se subsidiariamente a legislação genérica e também que, na qualidade de lei ordinária federal, a Lei 11.382/06 poderia ter alterado expressamente a LEF. Entretanto, não foi o que ocorreu, vez que inseriu-se no Código de Processo Civil.
Ainda que diante de tais circunstâncias, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu um parecer com força vinculante que, igualando a Fazenda aos idosos, consumidores e trabalhares orientou os operadores no sentido de que toda norma mais benéfica à Fazenda deverá ser aplicada nas execuções fiscais.
A presunção de vulnerabilidade do fisco exarada em tal parecer será atacada em artigo próprio, entretanto, não é apenas esta a falha na aplicação da lei geral em detrimento da especial na forma como vem sendo feita.
É consenso que o Direito é sistemático, e sua análise e interpretação para devida aplicação da norma segue critérios para a solução de antinomias. Norberto Bobbio os identifica:
"As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:
a) o critério cronológico;
b) o critério hierárquico;
c) o critério da especialidade.
O critério cronológico, chamado também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori.
(...)
O critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori.
(...)
O terceiro critério, dito justamente da lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis deroga generali"(11).
Assim, diante do critério da especialidade, parece óbvio que em caso de conflito entre a norma geral e a específica, deverá prevalecer a última. Ficando restrita a aplicabilidade do CPC às questões não disciplinadas na LEF pois, "em caso da antinomia entre o critério lex posterior generallis non derrogat priori specialli, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica"(12).
"Aliás, mesmo que não existisse a norma estabelecendo a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo de execução fiscal, tal aplicação teria de ocorrer por força dos critérios para o preenchimento de lacunas na lei. E a busca de solução situa-se primeiramente na própria Lei de Execuções Fiscais e, somente havendo omissão desta é que se buscará solução no Código de Processo Civil"(13).
Entretanto, não é este o tratamento dado à aplicação das inovações pelo juízo. A viabilização da penhora 'on-line' sem que sejam exauridas das demais vias persecutórias da satisfação do crédito, e também as ressentes decisões que aceitam a inexistência de efeito suspensivo aos embargos são claro exemplo disso.
A penhora 'on-line' e sua validade serão abordadas oportunamente. Quanto ao segundo exemplo, a atrocidade mora na interpretação dos artigos 18, 19 e 24 inciso I, e 32, § 2º da LEF, que claramente dispõem sobre o efeito suspensivo da propositura dos embargos. Vejamos:
"Art. 18. Caso não sejam oferecidos os embargos a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução."
"Art. 19. Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sobe pena de contra ele prosseguir a execução, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
"Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos."
"Art. 32. (...)
§ 2º. Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente." (grifo nosso).
Da interpretação desses artigos fica cristalino que a intenção do legislador era sim conferir efeito suspensivo aos embargos, fosse de outro modo, jamais consignaria a realização do crédito à rejeição ou inexistência de embargos. E é da interpretação desses dispositivos que surgiu a qualidade suspensiva dos embargos na execução fiscal, e não da aplicação subsidiária do antigo CPC, de forma que de maneira alguma se pode suscitar a aplicação da nova lei para alterar tal norma.
Ademais, consigne-se que a aplicação das novas disposições quando mais benéficas ao fisco, somadas aos privilégios já concedidos à Fazenda pela LEF resulta em um sistema híbrido de cobrança que atenta contra o princípio da isonomia entre as partes e também do devido processo legal (14). Deste entendimento resulta a extrema vulnerabilidade do contribuinte e na adoção de medidas de constitucionalidade duvidosa, conforme será demonstrado em artigo específico.
5.1 - Afronta a princípios modernos de continuidade da empresa
A arrecadação de tributos pelo Estado é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Isso porque para efetividade de sua mais alta função a saber, o bem comum da sociedade pela prestação de serviços públicos, depende de verba que, nos termos da Constituição Federal, deverão ser aferidas pela cobrança de tributos.
É dizer que uma das principais características dos tributos é sua instrumentalidade, ou seja, não tem um fim em si mesmo, e sim servem a uma causa.
Com isso, tem-se que apesar da legitimidade da cobrança de impostos a sede arrecadatória do Estado deve ser limitada, não só porque assim determina o princípio constitucional da proporcionalidade, mas também porque a carga tributária irrazoável configura verdadeiro contrassenso, diante da já mencionada função precípua do Estado. Isso porque "não interessa ao Estado impedir que determinada pessoa física ou jurídica continue suas atividades, que permaneça trabalhando ou gerando empregos e pagando impostos" (15).
conquanto tal premissa seja verdadeira para qualquer contribuinte, não se pode negar que no caso das empresas, o tema merece atenção redobrada, haja vista o grande ônus gerado à sociedade pela inviabilização de empresas geradoras de emprego e pagadora de tributos.
Nesse sentido, consigna Alexandre Rego:
"Quando o Estado esgota a capacidade econômica de determinada empresa além de deixar de arrecadar com o pagamento de tributos, ele ainda se onera com o pagamento de benefícios aos desempregados, como salário-desemprego e com a própria marginalização daqueles que não conseguem retornar rapidamente ao mercado de trabalho"(16).
A preocupação com a manutenção do funcionamento da empresa, e a necessidade do Estado de ver materializada sua função social não é nova. A própria Constituição Federal cuidou de resguardar tais direito em seus artigos 170, III e art. 5º, XXIII, veiculando o princípio da função social da propriedade e ainda no art. 1º IV, em que determina os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Outro não é o entendimento doutrinário sobre o tema. Vejamos:
"No tocante ao modo de ver a posição da empresa no mundo fático, captou-se sua função, através do papel que exerce no ambiente socioeconômico, como agente da produção e circulação de bens ou serviços para o mercado, numa economia de massa, tendo sido identificados, em consequência, os interesses que nela convergem, e do choque (rectius: conflito) entre eles, chegou-se à valoração dos que deveriam ser tutelados"(17).
Postas estas premissas, fica claro que consoante à persecução de seus créditos, a Fazenda deve se ocupar de resguardar a empresa devedora de ônus financeiro tamanho que inviabilize suas atividades, levando em conta os reflexos sociais das medidas tomadas.
No caso de execução fiscal, no entanto, vê-se instalado este contrassenso.
Ressalvando-se o caso dos sonegadores e inadimplentes contumazes, o fato de o empresário encontrar-se em situação de inadimplência perante o fisco só pode significar que esteja passando por dificuldades financeiras, e nesta situação, fica claro o prejuízo que mora na autorização da penhora 'on-line' sobre seus ativos. Isso porque tal ação pode significar o último prego no caixão da empresa.
Ora, se a empresa encontra-se em dificuldade financeira, mas ainda tenta se reerguer e o fisco a impede de adimplir com compromissos previamente firmados, como pagamento de fornecedores e funcionários, outra não pode ser a conclusão senão que a medida afronta o próprio propósito do Estado de zelar pelo bem comum.
Assim, não pode prevalecer o escudo utilizado pelo fisco de que a execução fiscal e privilégios da Fazenda nesta configuram a mera materialização do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, porquanto sabe-se que nenhum princípio é absoluto, e no caso fático que compreendem dois ou mais deles, deve-se fazer análise crítica para sua correta interpretação.
E no contexto exposto, vê-se que além das ilegalidades já consignadas anteriormente de que padece a autorização da penhora 'on-line' antes de exauridas todas as demais vias de pagamento, a Fazenda age contra seus próprio interesses, matando sua "galinha de ovos de ouro".
Conclusão
As recentes alterações mencionadas nos tópicos anteriores, que visam a maior celeridade do provimento jurisdicional aos credores de títulos extrajudiciais, reavivaram a discussão acerca da problemática que permeia o modelo atual.
Não se discute que a execução de títulos extrajudiciais é gênero do qual a execução fiscal é espécie, e como tal aplica-se subsidiariamente a legislação geral. Entretanto, além do já abordado problema na interpretação das novas disposições e os critérios para resolução de antinomias, também não se pode negar que as novas disposições gerais devem ser aplicadas com cautela quando dizem respeito aos créditos fazendários.
Tal afirmação é possível diante da observação de diversos fatores, dentre os quais destaca-se o fato de o crédito extrajudicial contar com anuência expressa do devedor, que assina o cheque, promissória ou contrato, manifestando sua vontade e fazendo nascer a relação jurídica obrigacional, enquanto o crédito fazendário surge unilateralmente, no âmbito da chamada auto tutela vinculada de que goza a Administração Pública.
E o já abordado problema da presunção de debilidade do fisco ganha novas cores quando se pretende aplicar na execução fiscal as alterações trazidas pela Lei 11.382/06. Isso porque o Parecer 1.732/07 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, baseado na "Teoria do Diálogo das Fontes" determinou a aplicação das inovações quando mais benéficas ao fisco, ainda que diante de disposição em contrário na legislação específica, como é o caso do já mencionado efeito suspensivo dos embargos e da validade da penhora 'on-line' antes do esgotamento das demais vias para satisfação do crédito. E causa consternação ainda maior a natureza vinculante de tal parecer para a Fazenda Nacional, e sua assimilação pelo Superior Tribunal de Justiça.
O que se apresenta, em verdade, com tal aceitação, é uma nova hermenêutica, que considera que os princípios constitucionais e morais comuns ao povo só se aplicam subsidiariamente às leis tributárias, ou seja, os tratam como mera sugestão, o que não se admite.
Os já mencionados princípios, mesmo implícitos, devem dirigir a aplicação da norma, vez que somente assim o aplicador do direito poderia recusar a aplicação de norma infringente a princípio, e também a da norma genérica em detrimento e sem previsão específica na lei especial.
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Notas
(01) GRINOVER , Ada Pellegrini et al, Teoria Geral do Processo, 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 107.
(02) DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8a ed. São Paulo. Malheiros Ed.,2001 p.32.
(03) ASSIS, Araken. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 105, v.6
(04) DONIZETI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.731.
(05) ASSIS, Araken de. Manual da execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p.120.
(06) MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, p.349-350.
(07) THEODORO JR, Humberto. Processo de Execução. 17 ed. LEUD, 1994, p.23.
(08) ASSIS, Araken. Op. cit, p.121-122.
(09) REGO, Alexandre. O Processo de Execução Fiscal - Aspectos Controvertidos. São Paulo, 2006 p 190.
(10) ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 p 968.
(11) BOBBIO Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 4ª edição, Edunb: Brasília-DF, 1994, págs. 92 a 96.
(12) DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. Saraiva: São Paulo, 2003, p 90.
(13) MACHADO, Hugo de Brito. P11
(14) HARADA, Kiyoshi. Execução fiscal. Aplicação das normas processuais genéricas apenas no que concerne ao interesse da Fazenda. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1924, 7 out. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11807>. Acesso em: 20 ago. 2011.
(15) MACHADO SEGUNDO, Hugo de brito, Algumas notas sobre as particularidades da execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 155, 2008, p. 51.
(16) REGO, Alexandre, op. cit, p. 52
(17) BULGARELLI, Waldírio, op. cit., p. 70
Elaborado por:
Fernando de Melo Monteiro Filho
Advogado tributarista em Belo Horizonte/MG
fernando@lrgaranha.com.br
A relação processual entre o contribuinte e a Fazenda Pública - por Fernando de Melo Monteiro Filho
Publicado em 09/01/2012 às 10:49 h1 - Introdução
No Brasil não existe uma unificação das regras que tratam especificamente do processo tributário, como é o caso de países como Alemanha e Portugal. As relações tributárias no Brasil são instituídas pelo Código Tributário Nacional, e as execuções fiscais pela Lei de Execuções Fiscais que, em muitos aspectos, se distancia da execução civil, a exemplo da situação do contribuinte que, enquanto devedor, é o único cujo credor exerce tríplice função na relação da obrigação: criador, executor e julgador. E ainda, a desnecessidade do aceite do devedor para a execução, uma vez que os títulos da Fazenda gozam de presunção de liquidez e certeza.
Assim, conquanto o doutrinador trate a Fazenda como a parte que necessita do tratamento diferenciado no processo, para que haja o equilíbrio da relação processual, veremos que é o contribuinte que se encontra no lado mais fraco da corda, na medida em que é o Estado que exerce e domina a relação fiscal, porquanto produz a lei instituidora de tributos; executa seus comandos (é o sujeito ativo da relação de crédito); na condição de credor, executa o título por ele constituído, e ainda julga os litígios nos quais figura como parte.
Sob esse prisma, veremos que as alterações promovidas nas execuções civis pela nova lei surtem pouco efeito nas execuções fiscais, não só por ser aplicada subsidiariamente, uma vez que existe legislação especifica sobre o tema, mas também porque a Procuradoria da Fazenda Nacional sugere a aplicação da denominada "teoria do diálogo das fontes", fazendo prevalecer a ideia de que o Estado é o polo que necessita de proteção, e assim, titular de privilégios
A recuperação de créditos fiscais foi especificamente regulamentada somente em 1888, pelo Decreto 9.885 que, apesar de manter a exigência de um processo de conhecimento anterior, inovou algumas questões preliminares da execução.
Passou meio século até que surgisse a primeira tentativa de instituir uma forma diferenciada e única para a cobrança de todos débitos fiscais e, em 1938 veio o Decreto-Lei 960 que, ainda que de maneira simplória, ditava as primeiras regras da execução dos créditos fazendários de todos os entes.
Este Decreto foi consequência direta da proclamação da República, e consequente competência da União para legislar sobre o processo, ressalta Grinover, "ditada constitucionalmente em 1934, tornou-se necessária a preparação de um novo Código de Processo Civil" (01); e no Código de 1939 surgiram a ação executiva para créditos extrajudiciais e o concurso de credores, além da reestruturação da ação de execução que passou a se iniciar com a citação para pagamento em vinte e quatro horas sob pena de penhora, seguida pelo processo de conhecimento que decidiria sobre o título extrajudicial.
Com severas críticas lançadas pela doutrina e o surgimento de várias leis extravagantes, tornou-se necessária a reformulação do Código de 1939, que deu origem ao Código de Processo Civil de 1973 composto por cinco livros que regem, respectivamente o processo de conhecimento; o processo de execução; o processo cautelar; os procedimentos especiais; e as disposições finais e transitórias, neste contexto, o Decreto-Lei 960 de 1938 foi revogado dando lugar à ação de execução fiscal.
Diante da pouca agilidade propiciada pelo novo código, o processo de execução fiscal ganhou novo regramento, pela promulgação da Lei 6.830 de 1980 durante um período de forte instabilidade política, permeado por um total desrespeito para com as atuais garantias constitucionais, estabeleceu os termos e formas das cobranças das dívidas tributárias.
Em 1988, entrou em vigor da Constituição Federal atual que, prezando pelo Estado Democrático de Direito, instituiu direitos e garantias fundamentais aos cidadãos. Logo, conquanto tenha sido recepcionada, a aplicação da Lei 6830/80 ficou condicionada à análise concomitante da Constituição Federal e do Código de Processo Civil, o que não afastou o tratamento diferenciado percebido pela Fazenda na cobrança.
Até 2005, raras foram as alterações feitas ao processo ou procedimento destinado à recuperação de divisas devidas ao Estado, entretanto como espécie do gênero execução de quantia certa, previsto no Código de Processo Civil, ainda que a exigência de crédito tributário (a partir de seu lançamento), decorra do disposto no Código Tributário Nacional, aplica-se subsidiariamente à execução fiscal o determinado para o gênero.
Em 2005 foi editada a Lei 11.232 e em 2006 a Lei 11.382. A primeira regulamenta o procedimento da execução de títulos judiciais, que passou a ser denominado cumprimento de sentença; a segunda disciplinou de modo restrito a execução de títulos extrajudiciais que entre outras mudanças, alterou a ordem de bens penhoráveis, modificou a lista dos bens impenhoráveis, a sujeição dos bens dos sucessores, e regulou a penhora 'on line'. Com isso, a efetivação de uma obrigação segue agora por caminhos diversos, dependendo da natureza do título em que se baseia.
2 - Pessoa jurídica
Uma pessoa jurídica ou pessoa moral é um sujeito de direitos e obrigações que existe fisicamente mas não como indivíduo, e sim como instituição e que é criada por uma ou mais pessoas físicas para cumprir um papel.
Em outras palavras, uma pessoa jurídica é todo ente com capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações e que não seja uma pessoa física. Assim, junto às pessoas físicas existem também as pessoas jurídica, que são entidades às que o Direito atribui e reconhece uma personalidade jurídica própria e, em consequência, capacidade para atuar como sujeitos de direito, isto é, capacidade para adquirir e possuir bens de todas as classes, para contrair obrigações e exercitar ações judiciais.
Dessa forma, entende-se por personalidade jurídica aquela pela qual se reconhece uma pessoa, entidade, associação ou empresa, capacidade suficiente para contrair obrigações e realizar atividades que geram plena responsabilidade jurídica, frente a si mesmos e frente a terceiros.
A personalidade jurídica não coincide necessariamente com o espaço da pessoa física, é mais amplo e permite atuações com plena validade jurídica a entidades formadas por conjuntos de pessoas ou empresas.
As pessoas jurídicas nascem como consequência de um ato jurídico (ato de constituição), segundo um sistema de mera existência, ou pelo reconhecimento que delas faz uma autoridade ou órgão administrativo ou por concessão. Em ambos os casos pode existir um requisito de publicidade, como a inscrição em um registro público.
Tradicionalmente recusou-se a possibilidade de que uma pessoa jurídica tenha responsabilidade penal por um delito. O argumento é que o dolo ou a culpa não pode recair sobre ela, mas nas pessoas físicas que estão por trás de uma pessoa jurídica e tomam as decisões. Segundo esta concepção doutrinal, a pessoa jurídica seria só responsável civilmente, isto é, teria que ressarcir danos e prejuízos. Alem disso, historicamente a teoria do delito construiu-se sobre a base da pessoa natural.
Na atualidade, no entanto, existem ordenamentos onde é possível sancionar penalmente uma pessoa jurídica por um delito. Conquanto não podem ser impostos todos os tipos de penas, existem algumas, como as pecuniárias ou as inabilitações que podem ser adequadas para os delitos econômicos ou tributários. Não obstante, parte da doutrina considera estas situações como próprias do direito administrativo sancionador e não do direito penal.
De toda maneira, geralmente no Direito Penal se aceita a possibilidade de exigir responsabilidade penal a uma pessoa jurídica, enquanto no Direito Civil, só alguns países, como Itália, Alemanha ou Espanha ou França admitem-no.
2.1 - Processos executivos
Os processos executivos são aqueles que prevê a legislação para executar sentenças de condenação que não foram cumpridas ou, para executar títulos extrajudiciais, como exemplo, os boletos de dívidas ou certificados de dívidas, ou seja, o processo de execução tem por finalidade fazer efetiva a sanção imposta por uma anterior sentença de condenação que, como tal impõe ao vencido a realização ou omissão de um ato, quando este não é voluntariamente realizado ou ignorado por aquele.
Basicamente trata-se de um julgamento sumário, no qual não existe revisão judicial a respeito da procedência do reclamo efetuado pelo fisco.
Antigamente era conhecido por sua celeridade como julgamento ou procedimento de urgência. Em um processo executivo ortodoxo seria aquele no qual nenhuma defesa possa ser proposta, porquanto ao mandamento de pagamento e embargo, seguiria o arremate e cobrança da dívida e o único modo do evitar consistiria em pagar a dívida.
O processo executivo carateriza-se pela existência de uma estreita margem de conhecimento por parte do juiz interveniente, diferente dos julgamentos de conhecimento onde o juiz tem amplas faculdades para conhecer o objeto do litígio.
No processo de execução, em princípio, não é atinente à função do juiz indagar a respeito da causa da obrigação, em razão da existência de um título que faz verossímil o direito do credor, mas que só deve ser limitado à análise do título e, à sustentação das exceções opostas pelo devedor, como passo prévio à sentença que se dite para fazer cumprir a obrigação devida.
Trata-se de um julgamento sumário, no qual não existe revisão judicial a respeito da procedência do reclamo efetuado pelo fisco.
2.1.1 - Pressupostos do julgamento ou pressupostos processuais
Os pressupostos do julgamento ou processuais, inerente de todo julgamento executivo, são três:
1) A existência de um título juridicamente hábil para habilitar a execução;
2) Uma ação ou via que permita levar adiante a execução;
3) Um patrimônio executável.
Passamos a determinar as caraterísticas que deve reunir o título que habilita a procedência da execução fiscal.
O Art. 2º da Lei nº 6.830/80 estabelece que o título hábil para iniciar ação executiva é a inscrição na Divida Ativa onde se deixa constância da obrigação exigível ao devedor. O art. 38 da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei das Execuções Fiscais), dispõe que:
"A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida (...)."
Qualificada doutrina assinala que a inscrição na divida ativa, não é, nem poderia ser, o título necessário e suficiente para a procedência da execução fiscal, sendo que o verdadeiro título executivo vem constituído pelo momento que precede ao livramento da inscrição da dívida.
Pelo exposto caberia concluir que a dívida, que é expedida pelo próprio Estado credor, reviu o caráter de um ato administrativo e em consequência deve ser o resultado de uma decisão fundada conforme às disposições processuais administrativas pertinentes.
2.1.2 - Execução
O modelo utilizado pelas sociedades mais primitivas era a auto tutela, que cuidava única e exclusivamente da defesa dos interesses privados, representando maior perigo para a sociedade.
Resume Cândido Rangel Dinamarco que:
"em tal modelo, cada um faz valer seu interesse na medida de sua força e não de seu direito, sem necessidade de demonstrar a um terceiro imparcial a procedência de sua pretensão (...) como facilmente se compreende, por um lado pratica-se excessos, com a imposição de sacrifícios a quem não deve, ou de sacrifícios desumanos, ou superiores ao débito; e, por outro, permite-se que fiquem sem proteção os direitos de quem não tem força suficiente para arrebatar aos adversários o que lhe é devido, ou os de quem não se dispões à prática da violência".(02)
O processo de execução é O meio coercitivo pelo qual o credor de determinada obrigação busca satisfação de direito líquido, certo e exigível. Consigna Araken de Assis que "o ato executivo possui a virtualidade de provocar alterações no mundo natural. Objetiva a execução, através de atos deste jaez, adequar o mundo físico ao projeto sentencial, empregando a força do Estado" (03).
Nesses termos, o direito do credor pode ser aquele declarado pelo Judiciário em sentença no processo de conhecimento, ou o direito pré-constituído que possibilita a execução forçada sem a fase de conhecimento, embasada no título extrajudicial, cujo rol taxativo está no art. 585 do Código de Processo Civil.
Seja qual for a natureza do título exequendo, e o resultado pretendido (fazer, não fazer, entrega de coisa certa), o processo executivo é norteado por princípios fundamentais e informativos, que são as diretrizes basilares de qualquer sistema jurídico e serão abordados a seguir.
3 - Motivação das decisões judiciais
Segundo os incisos IX e X do artigo 93, da Constituição Federal de 1988, todas as decisões do poder judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, estendendo o preceito às decisões administrativas dos Tribunais, que, igualmente, terão de ser motivadas. Exsurge, então, a motivação como instituto essencial desse processo político institucional, a possibilitar ao Estado a necessária solidez democrática para agir com justiça e transparência.
3.1 - Contraditório e ampla defesa
Como observa Elpídio Donizetti (04), "o contraditório existente na execução é limitado, restringe-se a aspectos formais do título ou à própria execução, como, por exemplo, o valor dos bens penhorados, jamais ao direito consubstanciado no título". A parte exercita o direito subjetivo à ação para obter a satisfação de direito já definido no título executivo.
No entanto, "o executado tem o inequívoco direito de ver seu patrimônio, composto de bens materiais ou imateriais, retirado de sua esfera jurídica com a estrita observância das prescrições dos procedimentos antecipadamente previstos em lei" (05), o que inclui, por óbvio, o seu direito à ampla defesa e contraditório, manifestado no direito de opor-se à execução por meio de embargos. Nesse sentido são as lições de José Frederico Marques:
"Mas, no processo executivo, o devedor não pode atacar, contestar ou impugnar a validade e eficácia do título executivo, para livrar-se dos atos de coerção processual sobre seu patrimônio. Não se ajusta à índole da execução forçada, à sua estrutura processual e respectivo procedimento, a formação, em seu seio, de litígio a ser resolvido por meio de processo de conhecimento. E como o devido processo legal impõe que, em certas circunstâncias, dê-se ao devedor o direito de opor-se à execução, surgiram os embargos do executado, como instrumento específico para exercer ele sua defesa e atacar o título executivo"(06).
Verificamos assim que, conquanto no processo executivo, o contraditório seja mais limitado, o legislador cuidou de resguardar o direito do executado ao devido processo legal, conferindo-lhe a oportunidade de questionar o próprio título executivo por meio de ação própria, qual seja, os embargos à execução.
3.1.1 - Princípio da responsabilidade patrimonial
O princípio da patrimonialidade ou da responsabilidade patrimonial do devedor, tal como tradicionalmente concebido, atribui à execução caráter real, porque incide, via de regra, sobre o patrimônio do devedor (07).
Trata-se de princípio já mitigado na atualidade, pois a noção de responsabilidade patrimonial do devedor vem sendo substituída pela ideia de responsabilidade executiva, que abrange, como acima se viu, responsabilidade patrimonial e, em alguns casos, pessoal (como nas hipóteses de prisão civil (art. 5º, LIV, da CF/88). As hipóteses de execução indireta também dão a exata medida de que os meios executórios de coerção nem sempre se dirigem ao patrimônio do executado, podendo recair, por vezes, sobre sua própria pessoa (08).
Essa noção moderna de responsabilidade executiva tem por objetivo propiciar ao credor o melhor resultado que se pode esperar do processo de execução, que é o cumprimento da obrigação pelo próprio devedor, seja pela entrega do bem devido, seja pelo pagamento da quantia certa cobrada.
3.2 - O processo de execução fiscal e suas especificidades
Como já mencionado, a execução fiscal não é tratada pela legislação como mera execução de título extrajudicial. Seu andamento é regido por lei especial, a Lei de Execuções Fiscais, que lhe confere diversas peculiaridades, aplicando-se as disposições gerais apenas subsidiariamente.
Os elementos que diferenciam a execução que tem no polo ativo a Fazenda ou suas autarquias são: a presunção de liquidez e certeza da CDA (título exequendo); a possibilidade de substituição ou emenda da CDA até o julgamento em primeira instância; o prazo para pagamento da execução ou garantia do juízo; a ordem de preferência do penhor; a necessidade de intimação pessoal do representante da Fazenda Pública; a forma de contagem e prazo para embargos; não sujeição a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, ressalvada a hipótese de concurso entre pessoas de direito público; e a isenção de custas processuais e emolumentos.(09)
O processo de execução fiscal, tem por objeto a recuperação de créditos fazendários. O artigo 2º da LEF, estabelece que constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320/64, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes do Estado, bem como os valores cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, em todos os casos, inclui-se a atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
Nas brilhantes palavras de Araken de Assis:
"Os créditos não-tributários, enumerados exemplificativos no art. 39, §2º, da Lei 4.320/1964, decorrem de quaisquer dívidas de particulares perante o Poder Público, enquanto os créditos tributários resultam da falta de pagamento de tributos e seus encargos. Os créditos não-tributários, e bem assim os das autarquias, se equiparam, por força do art. 2º, §1º, da Lei 6.830/80, aos créditos tributários. Inexiste, aí, qualquer inconstitucionalidade.
(...)
A dívida tributária se origina, a teor do art. 201 do CTN, de 'crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento pela lei ou por decisão final proferida em processo regular'. Compreende impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145, I a III, da CF/1988). Inclui, igualmente, empréstimos compulsórios e contribuições sociais (art. 3º do CTN), multas tributárias, moratórias ou penais (art. 134, parágrafo único, do CTN), e os juros moratórios, que se acrescem ao principal (arts. 161 e 201 do CTN)"(10).
No art. 2º do mesmo diploma, encontra-se a previsão do controle administrativo de legalidade, estabelecendo os requisitos para a formação do título exequendo, que deverá ser verificado por ora o competente para aferir sua liquidez, exigibilidade e certeza.
Diferentemente do que ocorre na execução civil, em que o devedor anui expressamente o título, ao assinar o cheque, nota promissória ou contrato, para que este tenha qualidade executiva na execução dos créditos fazendários o título que embasa a execução fiscal é formado unilateralmente, o que merece considerações aprofundadas, diante do questionamento da aplicabilidade de medidas extremas apresentado no presente estudo.
4 - Proibição de prova ilícita
A doutrina faz a importante observação, no que se refere ao problema da admissibilidade ou não da prova ilegal, seja prova ilícita ou ilegítima. Deste modo, tem-se que a liberdade da prova, esta entendida como o direito que têm as partes de provar, por qualquer meio idôneo e legítimo, os fatos que alegam, não é irrestrita, já que encontra limitações impostas pela Constituição Federal e por leis infraconstitucionais. Destarte, embora o direito à prova seja assegurado constitucionalmente, observa-se que não é este direito absoluto.
Esta limitação à liberdade probatória encontra fundamento quando a lei, ponderando valores, vem a considerar certos interesses de maior valor que a simples prova de determinado fato. Neste sentido, os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana estariam a impedir que a busca da verdade se dê mediante meios que fossem reprováveis dentro de um Estado Democrático de Direito.
Sempre houve dissenso doutrinário e jurisprudencial no tocante à admissibilidade da prova ilícita ou da prova ilegítima no processo penal. Embora o artigo 5º, LVI da Carta Magna diga expressamente que são não inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícitos, nem sempre é isso que ocorre.
Em razão de ter tido sua infância e juventude marcada pelo regime da ditadura que assolou o país por duas décadas, o legislador constituinte guardou indisfarçável receio dos métodos utilizados em referido período, o qual ficou marcado pelo grande desrespeito aos direitos individuais. Desta feita, presume-se que, temendo novas violações, através da Carta Magna, buscou o legislador colocar freios aos impulsos arbitrários daqueles que ainda não haviam-se acostumado a conviver em sociedade democrática. Assim, referido dispositivo constitucional, dentre outros, serviria para prevenir o cometimento de novos ataques aos valores essenciais ao Estado Democrático de Direito e punir, com extremo rigor, a violação dos direitos humanos.
5 - As alterações promovidas pela lei 11.382/06 e a sua aplicabilidade nas execuções fiscais
A Lei 11.382/06 regulamentou a execução fiscal de títulos extrajudiciais, promovendo maior celeridade ao processo e estabeleceu regras que permitem a efetiva implementação do crédito.
Dentre as diversas mudanças promovidas pelo novo ordenamento, podemos destacar: possibilidade do oficial de justiça fazer as avaliações do bem penhorado; alteração do prazo para três dias, contados da citação, para pagamento da dívida e previsão de citação na pessoa do advogado do executado; constrição de bens sujeitos à registro público a pedido do exequente logo na distribuição da execução; fraude à execução e responsabilidade pela constrição de bens sujeitos a registro público; modificação da lista dos bens impenhoráveis e alteração na ordem legal dos bens penhoráveis e da substituição da penhora; alterações no procedimento da citação e da penhora inicial pelo oficial de justiça; previsão da penhora 'on line'; ampliação e simplificação das formas de expropriação - A preferência pela adjudicação e a inclusão da remição de bens; cabimento dos embargos; permite-se o parcelamento da dívida em seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros moratórios; estabeleceu a forma de pagamento dos bens colocados a leilão; inversão da regra geral: os embargos não serão recebidos no efeito suspensivo e prosseguimento da execução mesmo com a atribuição de efeito suspensivo aos embargos; a busca pela celeridade e efetividade do provimento jurisdicional é sempre digna de aplausos e, conquanto não sem críticas de alguns doutrinadores, tem-se que as alterações são extremamente benéficas aos credores, que já estavam acostumados a "comprar e não levar".
Assim, a modernização dos institutos que cuidam da execução se apresenta como verdadeiro avanço do direito brasileiro, na busca da proteção dos direitos dos credores.
Diante dos benefícios introduzidos pela nova Lei de Execuções de Títulos Extrajudiciais, foi natural a pretensão fazendária de se ver beneficiada pelos novos institutos, invocando a aplicação subsidiária do CDC prevista no art. 1º da LEF.
Não se discute que a lei 6830/80 é legislação especial, e que na sua falta ou omissão, aplica-se subsidiariamente a legislação genérica e também que, na qualidade de lei ordinária federal, a Lei 11.382/06 poderia ter alterado expressamente a LEF. Entretanto, não foi o que ocorreu, vez que inseriu-se no Código de Processo Civil.
Ainda que diante de tais circunstâncias, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu um parecer com força vinculante que, igualando a Fazenda aos idosos, consumidores e trabalhares orientou os operadores no sentido de que toda norma mais benéfica à Fazenda deverá ser aplicada nas execuções fiscais.
A presunção de vulnerabilidade do fisco exarada em tal parecer será atacada em artigo próprio, entretanto, não é apenas esta a falha na aplicação da lei geral em detrimento da especial na forma como vem sendo feita.
É consenso que o Direito é sistemático, e sua análise e interpretação para devida aplicação da norma segue critérios para a solução de antinomias. Norberto Bobbio os identifica:
"As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:
a) o critério cronológico;
b) o critério hierárquico;
c) o critério da especialidade.
O critério cronológico, chamado também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori.
(...)
O critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori.
(...)
O terceiro critério, dito justamente da lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis deroga generali"(11).
Assim, diante do critério da especialidade, parece óbvio que em caso de conflito entre a norma geral e a específica, deverá prevalecer a última. Ficando restrita a aplicabilidade do CPC às questões não disciplinadas na LEF pois, "em caso da antinomia entre o critério lex posterior generallis non derrogat priori specialli, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica"(12).
"Aliás, mesmo que não existisse a norma estabelecendo a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo de execução fiscal, tal aplicação teria de ocorrer por força dos critérios para o preenchimento de lacunas na lei. E a busca de solução situa-se primeiramente na própria Lei de Execuções Fiscais e, somente havendo omissão desta é que se buscará solução no Código de Processo Civil"(13).
Entretanto, não é este o tratamento dado à aplicação das inovações pelo juízo. A viabilização da penhora 'on-line' sem que sejam exauridas das demais vias persecutórias da satisfação do crédito, e também as ressentes decisões que aceitam a inexistência de efeito suspensivo aos embargos são claro exemplo disso.
A penhora 'on-line' e sua validade serão abordadas oportunamente. Quanto ao segundo exemplo, a atrocidade mora na interpretação dos artigos 18, 19 e 24 inciso I, e 32, § 2º da LEF, que claramente dispõem sobre o efeito suspensivo da propositura dos embargos. Vejamos:
"Art. 18. Caso não sejam oferecidos os embargos a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução."
"Art. 19. Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sobe pena de contra ele prosseguir a execução, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
"Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos."
"Art. 32. (...)
§ 2º. Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente." (grifo nosso).
Da interpretação desses artigos fica cristalino que a intenção do legislador era sim conferir efeito suspensivo aos embargos, fosse de outro modo, jamais consignaria a realização do crédito à rejeição ou inexistência de embargos. E é da interpretação desses dispositivos que surgiu a qualidade suspensiva dos embargos na execução fiscal, e não da aplicação subsidiária do antigo CPC, de forma que de maneira alguma se pode suscitar a aplicação da nova lei para alterar tal norma.
Ademais, consigne-se que a aplicação das novas disposições quando mais benéficas ao fisco, somadas aos privilégios já concedidos à Fazenda pela LEF resulta em um sistema híbrido de cobrança que atenta contra o princípio da isonomia entre as partes e também do devido processo legal (14). Deste entendimento resulta a extrema vulnerabilidade do contribuinte e na adoção de medidas de constitucionalidade duvidosa, conforme será demonstrado em artigo específico.
5.1 - Afronta a princípios modernos de continuidade da empresa
A arrecadação de tributos pelo Estado é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Isso porque para efetividade de sua mais alta função a saber, o bem comum da sociedade pela prestação de serviços públicos, depende de verba que, nos termos da Constituição Federal, deverão ser aferidas pela cobrança de tributos.
É dizer que uma das principais características dos tributos é sua instrumentalidade, ou seja, não tem um fim em si mesmo, e sim servem a uma causa.
Com isso, tem-se que apesar da legitimidade da cobrança de impostos a sede arrecadatória do Estado deve ser limitada, não só porque assim determina o princípio constitucional da proporcionalidade, mas também porque a carga tributária irrazoável configura verdadeiro contrassenso, diante da já mencionada função precípua do Estado. Isso porque "não interessa ao Estado impedir que determinada pessoa física ou jurídica continue suas atividades, que permaneça trabalhando ou gerando empregos e pagando impostos" (15).
conquanto tal premissa seja verdadeira para qualquer contribuinte, não se pode negar que no caso das empresas, o tema merece atenção redobrada, haja vista o grande ônus gerado à sociedade pela inviabilização de empresas geradoras de emprego e pagadora de tributos.
Nesse sentido, consigna Alexandre Rego:
"Quando o Estado esgota a capacidade econômica de determinada empresa além de deixar de arrecadar com o pagamento de tributos, ele ainda se onera com o pagamento de benefícios aos desempregados, como salário-desemprego e com a própria marginalização daqueles que não conseguem retornar rapidamente ao mercado de trabalho"(16).
A preocupação com a manutenção do funcionamento da empresa, e a necessidade do Estado de ver materializada sua função social não é nova. A própria Constituição Federal cuidou de resguardar tais direito em seus artigos 170, III e art. 5º, XXIII, veiculando o princípio da função social da propriedade e ainda no art. 1º IV, em que determina os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Outro não é o entendimento doutrinário sobre o tema. Vejamos:
"No tocante ao modo de ver a posição da empresa no mundo fático, captou-se sua função, através do papel que exerce no ambiente socioeconômico, como agente da produção e circulação de bens ou serviços para o mercado, numa economia de massa, tendo sido identificados, em consequência, os interesses que nela convergem, e do choque (rectius: conflito) entre eles, chegou-se à valoração dos que deveriam ser tutelados"(17).
Postas estas premissas, fica claro que consoante à persecução de seus créditos, a Fazenda deve se ocupar de resguardar a empresa devedora de ônus financeiro tamanho que inviabilize suas atividades, levando em conta os reflexos sociais das medidas tomadas.
No caso de execução fiscal, no entanto, vê-se instalado este contrassenso.
Ressalvando-se o caso dos sonegadores e inadimplentes contumazes, o fato de o empresário encontrar-se em situação de inadimplência perante o fisco só pode significar que esteja passando por dificuldades financeiras, e nesta situação, fica claro o prejuízo que mora na autorização da penhora 'on-line' sobre seus ativos. Isso porque tal ação pode significar o último prego no caixão da empresa.
Ora, se a empresa encontra-se em dificuldade financeira, mas ainda tenta se reerguer e o fisco a impede de adimplir com compromissos previamente firmados, como pagamento de fornecedores e funcionários, outra não pode ser a conclusão senão que a medida afronta o próprio propósito do Estado de zelar pelo bem comum.
Assim, não pode prevalecer o escudo utilizado pelo fisco de que a execução fiscal e privilégios da Fazenda nesta configuram a mera materialização do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, porquanto sabe-se que nenhum princípio é absoluto, e no caso fático que compreendem dois ou mais deles, deve-se fazer análise crítica para sua correta interpretação.
E no contexto exposto, vê-se que além das ilegalidades já consignadas anteriormente de que padece a autorização da penhora 'on-line' antes de exauridas todas as demais vias de pagamento, a Fazenda age contra seus próprio interesses, matando sua "galinha de ovos de ouro".
Conclusão
As recentes alterações mencionadas nos tópicos anteriores, que visam a maior celeridade do provimento jurisdicional aos credores de títulos extrajudiciais, reavivaram a discussão acerca da problemática que permeia o modelo atual.
Não se discute que a execução de títulos extrajudiciais é gênero do qual a execução fiscal é espécie, e como tal aplica-se subsidiariamente a legislação geral. Entretanto, além do já abordado problema na interpretação das novas disposições e os critérios para resolução de antinomias, também não se pode negar que as novas disposições gerais devem ser aplicadas com cautela quando dizem respeito aos créditos fazendários.
Tal afirmação é possível diante da observação de diversos fatores, dentre os quais destaca-se o fato de o crédito extrajudicial contar com anuência expressa do devedor, que assina o cheque, promissória ou contrato, manifestando sua vontade e fazendo nascer a relação jurídica obrigacional, enquanto o crédito fazendário surge unilateralmente, no âmbito da chamada auto tutela vinculada de que goza a Administração Pública.
E o já abordado problema da presunção de debilidade do fisco ganha novas cores quando se pretende aplicar na execução fiscal as alterações trazidas pela Lei 11.382/06. Isso porque o Parecer 1.732/07 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, baseado na "Teoria do Diálogo das Fontes" determinou a aplicação das inovações quando mais benéficas ao fisco, ainda que diante de disposição em contrário na legislação específica, como é o caso do já mencionado efeito suspensivo dos embargos e da validade da penhora 'on-line' antes do esgotamento das demais vias para satisfação do crédito. E causa consternação ainda maior a natureza vinculante de tal parecer para a Fazenda Nacional, e sua assimilação pelo Superior Tribunal de Justiça.
O que se apresenta, em verdade, com tal aceitação, é uma nova hermenêutica, que considera que os princípios constitucionais e morais comuns ao povo só se aplicam subsidiariamente às leis tributárias, ou seja, os tratam como mera sugestão, o que não se admite.
Os já mencionados princípios, mesmo implícitos, devem dirigir a aplicação da norma, vez que somente assim o aplicador do direito poderia recusar a aplicação de norma infringente a princípio, e também a da norma genérica em detrimento e sem previsão específica na lei especial.
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Notas
(01) GRINOVER , Ada Pellegrini et al, Teoria Geral do Processo, 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 107.
(02) DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8a ed. São Paulo. Malheiros Ed.,2001 p.32.
(03) ASSIS, Araken. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 105, v.6
(04) DONIZETI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.731.
(05) ASSIS, Araken de. Manual da execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p.120.
(06) MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, p.349-350.
(07) THEODORO JR, Humberto. Processo de Execução. 17 ed. LEUD, 1994, p.23.
(08) ASSIS, Araken. Op. cit, p.121-122.
(09) REGO, Alexandre. O Processo de Execução Fiscal - Aspectos Controvertidos. São Paulo, 2006 p 190.
(10) ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 p 968.
(11) BOBBIO Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 4ª edição, Edunb: Brasília-DF, 1994, págs. 92 a 96.
(12) DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. Saraiva: São Paulo, 2003, p 90.
(13) MACHADO, Hugo de Brito. P11
(14) HARADA, Kiyoshi. Execução fiscal. Aplicação das normas processuais genéricas apenas no que concerne ao interesse da Fazenda. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1924, 7 out. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11807>. Acesso em: 20 ago. 2011.
(15) MACHADO SEGUNDO, Hugo de brito, Algumas notas sobre as particularidades da execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 155, 2008, p. 51.
(16) REGO, Alexandre, op. cit, p. 52
(17) BULGARELLI, Waldírio, op. cit., p. 70
Elaborado por:
Fernando de Melo Monteiro Filho
Advogado tributarista em Belo Horizonte/MG
fernando@lrgaranha.com.br
Fonte: Decisões.com.br | Editor: Jacinto Teles
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